Revista Direito e Trabalho

O regime de trabalho de 12 horas por 36 de descanso gera ainda hoje um importante debate jurídico. Por um lado estão os que entendem que a livre pactuação deste regime, mediante a intervenção do sindicato dos trabalhadores, atende ao interesse dos empregados que, concentrando suas atividades em um único dia, têm inteiro um outro o qual podem fruir conforme seus interesses.

A outra corrente, contudo, rejeita esta liberdade de pactuação. Asseveram, principalmente, a inexistência de previsão constitucional ou legal para este tipo de acordo que, de outra parte, seria prejudicial aos trabalhadores que, para dar conta da atividade de 12 horas de trabalho, excederiam, com habitualidade, os limites de resistência do ser humano, gerando um déficit em seu organismo que virá, futuramente, a ser verificado.

Em um primeiro momento se impõe admitir que aparenta ser, substancialmente, mais vantajoso para o trabalhador o regime de 12×36. A possibilidade de fruir um dia inteiro de folga, no mesmo horário em que outros estejam trabalhando, chega a ser invejável. Sem dúvidas que proporciona, inclusive sob o ponto-de-vista familiar, um maior convívio, até mesmo porque, embora em dias alternados, se possibilita que os pais tenham contato com toda uma rotina de seus filhos. Isso sem se falar na possibilidade de se programar para utilizar o horário comercial para atividades ordinárias que, caso contrário, o trabalhador deveria acertar com o seu empregador, como comparecimento ao médico, atividades bancárias e outras atinentes à vida civil, muitas das quais se constituiriam direito do trabalhador, mas que, pela má-vontade do próprio empregador ou de algum superior imediato, não seriam objeto de reivindicação.

No entanto, não é incomum, em especial entre os profissionais da saúde, notadamente enfermeiros e técnicos de enfermagem, que estes se utilizem do dia de folga para atender a um outro contrato de trabalho. Nestas situações o trabalhador, aproveitando-se de sua “disponibilidade” de um dia inteiro, acaba alienando-o a outro empregador, comprometendo, por conseguinte, o seu descanso e passando a trabalhar em um regime de 12 horas de atividade por 12 de intervalo.

Por óbvio não se poderá considerar como de efetivo descanso este intervalo entre as duas extenuantes jornadas de 12 horas, na medida em que o trabalhador, neste interregno, além de repousar, terá que desempenhar uma série de outras atribuições que lhe exige sua condição humana. Deverá, pois, cuidar de seu aperfeiçoamento profissional, se divertir, conviver com seus familiares, isso sem falar no período que demandará em seu deslocamento de sua residência ao local de trabalho e vice-versa, o que, em algumas regiões metropolitanas, pode superar uma hora em cada sentido.

Observe-se que mesmo que o trabalhador usufrua das trinta e seis horas para o seu descanso e exercício de outras atividades, inclusive lúdicas, não se identificam vantagens palpáveis que não as psicológicas, decorrentes do acúmulo de duas jornadas.

A Organização Internacional do Trabalho, antes mesmo de disciplinar o trabalho de crianças e adolescentes, estabeleceu a Convenção n. 01 estabelecendo a jornada máxima de oito horas para os trabalhadores. Observe-se que em referida norma apenas em situações excepcionais se admitiria o elastecimento da jornada então prevista (art. 3º)[1].

O fundamento para o limite da jornada de trabalho em oito horas é de ordem científica. Podem-se constatar os efeitos nocivos de uma longa jornada de trabalho em diversos estudos de medicina e segurança do trabalho. Apenas com o intuito de não deixar lacunas em nosso trabalho quanto a este aspecto, citam-se dois, ambos oriundos dos Estados Unidos da América, país insuspeito quanto a aspectos referentes à segurança do trabalho tendo-se em conta o regime econômico destinado à maximização de lucros. As obras são Overtime, Occupational Stress, and Related Health Outcomes: A Labor Perspective, de David LeGrande e Work Schedules: Shift Work and Long Work Hours, de Simon Folkard and David A. Lombardi. Em ambos os trabalhos, apresentados na Conferência Long Working Hours, Safety, And Health: Toward A National Research Agenda da Universidade de Maryland em abril de 2004. Tanto em um como em outro trabalho se concluiu que o excesso de jornada[2] pode causar danos imediatos, como acidentes de trabalho, com nítido prejuízo à integridade física do trabalhador, ou situações de grande estresse, acarretando, em tais casos, problemas futuros relacionados à sua higidez psíquica.

Aliás uma diretora da OIT, Laís Abramo, afirmou em uma manifestação oficial que não apenas a saúde do trabalhador se vê prejudicada pelas longas jornadas, mas também as suas participações sociais, políticas e comunitárias[3].

Ou seja quer sob o aspecto da saúde pública, quer mesmo sob o ponto-de-vista da cidadania, é o Estado prejudicado pela elastecimento da jornada de trabalho. Ou seja perde o Estado em decorrência de os seus cidadãos reduzirem a sua participação política. Perde o Estado pela redução do convício familiar, em especial pela perda na qualidade da relação pais x filhos e suas conseqüências sociais. Perde o Estado, ainda, na sua assistência à saúde e social, na medida em que o aumento do número de acidentes eleva os níveis de exigência da assistência médica, bem como dos benefícios previdenciários por invalidez, morte, etc.

Certamente por este exato motivo é que o Estado, através de seus pronunciamentos legislativos, não tem permitido que a jornada se estenda além do limite de oito horas.

A questão atinente aos acordos ou convenções coletivas merece estudo específico. A Constituição de 1988 reservou para a negociação coletiva aspectos importantes da relação de trabalho. Por exemplo outorgou às entidades coletivas a deliberação sobre redução de salário (art. 7º, VI) e compensação ou redução da jornada (inc. XIII do mesmo artigo).

Importante destacar que a outorga constitucional aos acordos ou convenções, no que diz respeito à duração do trabalho, facultou a sua compensação ou redução. E como compensação apenas se pode compreender aquela que não viole as normas de segurança e higiene do trabalho, estas indisponíveis à vontade das partes, mesmo de forma coletiva[4].

A título de concessão se poderia, eventualmente, cogitar da viabilidade de um determinado tipo de contrato se adequar ao regime ora investigado, o de zelador ou vigia. Este no caso de a atividade ocorrer no sentido estrito da palavra, ou seja uma mera observação, inclusive sem que o trabalhador se encontre armado.

Ainda assim importa destacar que a legislação consolidada já previu um período de trabalho superior para tal atividade (art. 62, b), limitado a dez horas e que foi, posteriormente, suprimido através da Lei 7.313/1985, o que pode significar que um retorno à situação primitiva seja um retrocesso social, vedado pela ordem constitucional vigente.

Não se olvide, ademais, que a jornada referida suprime outro direito constitucional dos trabalhadores, o repouso semanal. Sob o falso argumento de se conceder aos trabalhadores uma folga a cada dia de trabalho, termina-se por lhe suprimir o direito ao repouso semanal. Esta situação é ainda mais grave nos casos em que o trabalhador se utiliza do dia de intervalo para trabalhar em um outro emprego. Ou seja o trabalhador passa a trabalhar em sobrejornada diariamente e não tem mais a oportunidade de fruir um descanso maior para repor as suas energias, o que, sem dúvidas, acaba gerando uma série de problemas e conflitos de toda a sorte.

Neste quadro, sob qualquer aspecto, se afigura inviável o acolhimento de um regime que implique uma jornada 50% superior à legalmente fixada, impondo-se, por conseguinte, a consideração da fração excedente à oitava diária como extraordinária, aplicando-se o adicional de 50%.

[1] É interessante observar como um certo informalismo na linguagem restou como que alterando a natureza das horas excedentes à jornada normal que, embora no texto legal ainda figurem como extraordinárias, se popularizaram na jurisprudência e mesmo na doutrina como horas extras. Ora se extraordinário é aquilo que deve raramente ocorrer, extra tem um significado muito mais prosaico. Extra é meramente aquilo que ultrapassou, extravasou. Assim horas extras são aquelas que excedem à normal, não se constatando, em virtude do eufemismo da linguagem, nenhuma excepcionalidade nisso. Ao contrário, em se utilizando o seu nome de batismo, as horas extraordinárias deveriam merecer uma atenção especial dos julgadores, pois a extraordinariedade exige uma justificativa mais plausível. As horas extras, habituais, exigiriam a contratação de mais empregados, ao passo que as horas extraordinárias sim justificam apenas a contraprestação com o referido adicional.

[2] Os textos originais podem ser encontrados, respectivamente, em http://4crae.tk e http://wesoh.tk.

[3] http://mx5pk.tk.

[4] Não pode o trabalhador dispor da sua segurança ou saúde, ainda que a troca lhe pareça vantajosa. Neste sentido se pode invocar, por exemplo, a decisão do Conselho de Estado da França que proibiu, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, o “esporte” de arremesso de anões, ou a nulidade do contrato de O Mercador de Veneza, no qual se compromete a entregar uma libra de sua própria carne no caso de inadimplemento de uma dívida. Ou ainda a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que, considerando que o depósito judicial se constitui em dívida civil, proibiu a prisão do depositário.

Situação que se tem apresentado com freqüência é o pedido de trabalhadores do pagamento de horas extraordinárias, com o respectivo adicional, em decorrência de labor em excesso à jornada normal, notadamente aquele decorrente dos registros anteriores e posteriores ao horário de trabalho, excedentes à tolerância legal de cinco minutos (art. 58 da CLT).

De outra data já se deliberou, quando ainda não existente a alteração legal que deu a nova redação ao dispositivo acima referido, que não se poderia desprezar os cinco minutos a cada registro, que, ao final, poderiam representar vinte minutos diários (sem a limitação da parte final do art. 58, se consideravam “toleráveis”, cinco minutos a cada registro, incluindo-se os de intervalo). Dentre os fundamentos se utilizavam a redução da hora noturna, prevista na CLT (art. 73, § 1º), que não somente indicava minutos como, por igual, se reportava a segundos (52min30s), o que indicava que ao legislador consolidador não se parecia adequado o desprezo sequer de poucos minutos em detrimento do direito do trabalhador. Ademais se considerava que a soma dos vinte minutos diários resultaria, ao final de uma semana de trabalho (ou seis dias), 120 minutos, ou o correspondente a duas horas, o que contrastava com a fixação semanal de 44 horas.

A alteração legal que veio a permitir a desconsideração de até cinco minutos, com o limite diário de 10, se atendeu a reivindicação dos empregadores com o intuito de lhes permitir a organização do registro da jornada, deve ser privilegiada. Quanto mais que se afigura vontade estatal, emanada da fonte adequada para tanto, o Poder Legislativo.

Portanto o que se deverá investigar é se é possível que se alargue esta permissão através de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A jornada de oito horas atende a medidas de higiene e segurança do trabalho, o ser humano tem um ciclo diário que envolve as 24 horas do dia. Destas oito horas devem ser, obrigatoriamente, dedicadas ao sono, como forma de repor suas energias, outro tanto estaria dedicado a o incluir em atividades produtivas, ou seja no trabalho, restando-lhe o saldo para que possa utilizar para si, em atividades lúdicas, de convívio familiar, etc.

No entanto por diversas questões o próprio horário dedicado à atividade funcional já demanda do trabalhador uma fração maior de seu dia. Há o período de deslocamento entre sua residência e o local de trabalho, o de intervalo, obrigatoriamente fruído, igualmente por questões de higiene e segurança. Este período é todo debitado do período que o trabalhador teria de tempo para si ou, eventualmente, do de descanso.

Neste quadro admitir-se que o trabalhador, ademais destas frações de tempo, perdidas em favor de sua atividade profissional, ainda debite de seu tempo livre algumas outras frações, insignificantes que sejam, em benefício do empregador, não parece adequado.

Observem-se que as alegações empresarias que buscam justificar esta situação repousam, via de regra, na impossibilidade de oportunizar que todos os trabalhadores registrem, simultaneamente, o seu horário de trabalho ou, em algumas outras hipóteses, asseverando que estes períodos se destinariam à troca de uniformes ou outras medidas preparatórias, não propriamente atividade produtiva.

Nada obstante é sabido que, nos termos do art. 4º da CLT, considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Neste quadro o trabalhador, ainda que apenas trocando o uniforme, estará disponível para trabalhar, o que já justifica a sua remuneração.

A questão atinente aos acordos ou convenções coletivas merece estudo específico. A Constituição de 1988 reservou para a negociação coletiva aspectos importantes da relação de trabalho. Por exemplo outorgou às entidades coletivas a deliberação sobre redução de salário (art. 7º, VI) e compensação ou redução da jornada (inc. XIII do mesmo artigo).

Importante a um primeiro momento destacar que a outorga constitucional aos acordos ou convenções, no que diz respeito à duração do trabalho, facultou a sua compensação ou redução, não o seu não pagamento, ou apropriação pelo empregador.

Nada obstante, com uma certa boa vontade, se poderia investigar, no âmbito das relações coletivas, situações em que se poderia admitir uma transação em benefício dos empregadores com a supressão as horas extraordinárias.

Apenas se pode entender como legítimo um acordo ou convenção coletiva em que os trabalhadores percam algum direito que lhes seja constitucionalmente assegurado no caso de haver transações recíprocas. Ou seja que venha  a receber uma outra vantagem ao menos economicamente similar em troca.

Não é costume que as empresas, nas defesas que apresentam, informem quais as vantagens oferecidas aos trabalhadores para contraprestar a sua renúncia. Contudo se pode, ainda que por aproximação, tentar identificar, através da experiência, vantagens usualmente oferecidas, a saber, cestas-básicas.

Nada obstante a inserção da empresa no programa de alimentação do trabalhador (PAT), lhe acarreta vantagens fiscais, ao lhe permitir pagar um salário indireto, sem a incidência previdenciária, muito pouco pela utilização da mão-de-obra do trabalhador por até uma hora a mais por dia (em se considerando 15 minutos a cada registro).

Observe-se, de outra parte, que outra modalidade de transação, é a que implica a (promessa de) concessão de folgas em troca das horas excedentes, via de regra não satisfaz aos interesses do trabalhador. As folgas, quando concedidas, o são ao arbítrio e no interesse do empregador, normalmente conciliando-as com períodos de menor movimento de produção, muitas vezes apenas comunicando o trabalhador no momento de sua chegada ao estabelecimento, ou seja lhe fazendo perder, ao menos, o início do dia com o seu deslocamento até o local de trabalho, com todas as providências daí decorrentes.

Por óbvio não se poderá deixar de examinar a concessão legítima de benefícios aos trabalhadores quando as peculiaridades de determinada atividade de fato exijam providências anteriores dos trabalhadores, não necessariamente vinculadas à prestação de trabalho. Por exemplo algumas empresas, que fornecem uniformes, facultam aos trabalhadores o acesso às suas dependências para que, assim pretendendo, possam vesti-los ao chegar ao local de trabalho. Observe-se que este procedimento poderá não ser considerado como tempo à disposição apenas no caso em que o uniforme não deva ser vestido no local de trabalho. Ou seja, em se tratando de uma empresa de produção de aves, na qual se exige a descontaminação prévia do trabalhador e a vestimenta de roupas especiais, este tempo será de serviço. No entanto em se tratando, por exemplo, de macacões de mecânicos, os quais os trabalhadores poderiam estar vestindo ao ingressar na empresa (embora isso não seja usual), não será de disponibilidade se a empresa oferecer um vestiário a título de facilidade.

Finalmente há de se destacar que, se algum dia a impossibilidade de registro simultâneo dos trabalhadores justificou a desconsideração de alguns minutos, isso não mais se justifica presentemente, tendo-se em consideração que a Portaria MTE 1.510/2009 regula minudentemente esta situação.

Por fim cabe uma indagação. As empresas que justificam o não pagamento dos quinze minutos que excedam a cada registro dos trabalhadores deixam de aplicar a justa causa ou de penalizar os trabalhadores que se atrasam os mesmos quinze minutos?