Revista Direito e Trabalho

Vistos, etc.

L. demanda contra C. em 03/04/2009, requerendo as parcelas arroladas na inicial e a seguir examinadas.

A demandada se defende.

Houve perícia contábil para apuração de diferenças de horas extraordinárias.

Realizou-se instrução oral.

Tentado, não houve acordo.

Encerradas instrução e audiência, foi determinado pelo Juiz que os autos viessem conclusos para publicação de sentença em Secretaria.

É o relatório.

ISTO POSTO:

Mérito. Prescrição qüinqüenal. Oportunamente invocada pela ré, impõe-se pronunciar a prescrição das parcelas exigíveis anteriormente a 03-04-2004, ante o que dispõe o inciso XXIX do art. 7º da CF/88.

Horas extraordinárias. Relata o autor que sua jornada era no turno normal, das 08h12min às 17h24min, com intervalo de 30 minutos, sendo que a partir de 2006 passou a laborar no segundo turno, das 14h49min às 00h17min. Informa que mensalmente realizava a limpeza da fábrica, laborando das 23h30min de sextas-feiras às 07h de sábado inicialmente, e das 07h às 12h de sábado à época do labor nos segundo turno. Laborava, ainda, no primeiro dia do início das férias coletivas e no último domingo antes do retorno das atividades, efetuando a limpeza e organização dos setores e reunião com a gerência, no mínimo por 08 horas diárias, sem perceber a correta remuneração pelo labor em sobrejornada.

A ré impugna as alegações do autor, aduzindo que a jornada nunca foi estendida sem o correspondente registro e posterior pagamento de tais horas. Informa que o reclamante cumpria jornada compensatória, como provam os instrumentos normativos anexos. Afirma que todas as horas extraordinárias foram satisfeitas, conforme prova a documentação que acosta aos autos.

O autor impugna os registros de horários acostados às fls. 180-242 por não retratarem os efetivos horários trabalhados, não possuírem chancela do empregado e por conterem registros invariáveis.

Analisa-se.

Inicialmente, se constata que havia ajuste prevendo a compensação de horários, autorizando a compensação semanal para supressão de um dia de trabalho, observado o limite de 10 horas diárias e 44 horas semanas. Há, ainda, previsão de regime especial de compensação de horário na forma estabelecida pelo §2º do art. 59 da CLT. Tais ajustes são considerados válidos porquanto acordados através de negociação coletiva, conforme exige o inciso XIII do art. 7º da CF/88.

Compulsando-se os registros de horários acostados aos autos, se constata que as horas extraordinárias laboradas em excesso à carga horária semanal foram creditadas no sistema de banco de horas. Assim, cabe investigar se houve a correta compensação de toda jornada suplementar realizada, de acordo com a avaliação pericial produzida nos autos.

A perícia técnica apresentou dois demonstrativos de cálculo, sendo que um deles considera a tolerância de 15 minutos nas entradas e 10 minutos na saída e o outro o regime de tolerância de 5 minutos nas entradas e saídas. Impõe-se, portanto, considerar válido o segundo demonstrativo, já que é nula a cláusula normativa que afronta o limite de tolerância disposto no §1º do art. 58 da CLT.

Compulsando-se os demonstrativos da fl. 451, se constata que tanto no ano de 2005 como no ano de 2006 há diferenças em favor do autor. A ré impugna o demonstrativo aduzindo que deve ser considerado o total geral apurado pela perícia, correspondente ao saldo negativo de 45 horas. Contudo, o art. 59 da CLT estabelece que o prazo máximo para a compensação de horas é de 1 ano, restando afastada a tese da defesa.

Diante do exposto, deferem-se diferenças de horas extraordinárias apuradas nos anos de 2005 e 2006, conforme planilha da fl. 451, com adicional de 50% e repercussões em aviso prévio, férias com 1/3, repousos, natalinas, FGTS e 40%

Além disso, a prova oral favorece a tese do autor quanto à prestação de horas extraordinárias sem registro.

A primeira testemunha do autor, colega deste à época do labor no segundo turno, declarou que “a empresa fazia limpezas uma vez por mês, sendo que começava a partir do término do segundo turno e se estendia até às 07h do dia seguinte; que o autor não podia sair antes que outros funcionários; que o autor era o último a sair e tinha que passar por todas as montagens para ver se havia máquinas ligadas, o que levava em torno de 15 a 20 minutos, que a depoente tinha que esperar juntamente com os demais habitantes da sua cidade o reclamante; (…) que no início das férias tinham que ficar até mais tarde para efetuar a limpeza das máquinas e fazer o balanço, o que correspondia a 4 ou 5 horas após a jornada, que no retorno tinham que comparecer antes para colocar o serviço no lugar, destampar as máquinas, colocá-las em funcionamento e abastecer o setor; que isso ocorria num domingo; que não havia pagamento ou compensação correspondente; que o reclamante também participava de tais atividades.”

A segunda testemunha do autor, colega deste à época do primeiro turno, declara que o autor laborava no horário normal, das 8h12min às 18h.

Através dos depoimentos colacionados acima resta claro que no período da prestação de serviços no segundo turno de trabalho havia labor em sobrejornada sem registro e sem pagamento das horas respectivas. Nesse esteio, condena-se a ré ao pagamento de 15 minutos diários extraordinários laborados no final da jornada, de segunda a sexta-feira, e 07 horas extraordinárias mensais laboradas na limpeza da fábrica (das 00h às 07h), observada a hora reduzida noturna em ambas as situações. São devidas, ainda, 04 horas extraordinárias, observada a hora reduzida noturna, pelo labor no início das férias coletivas, todas com adicional de 50% e repercussões em aviso prévio, natalinas, repousos, férias com 1/3, FGTS e 40%. Registre-se que a condenação em horas extraordinárias restringe-se ao período de labor no segundo turno de trabalho.

Adicional noturno. Segundo o autor, mesmo cumprindo parte da jornada em horário noturno, a reclamada não considerava a hora reduzida noturna e não aplicava corretamente o adicional noturno de 20%.

Foram apresentados pela defesa todos os documentos representativos do contrato, inclusive recibos salariais comprovando o pagamento de adicional noturno. O autor, por sua vez, não apresentou diferenças a seu favor e sequer a perícia encontrou diferenças nesse sentido.

De outro lado, faz jus o autor ao adicional noturno em relação às horas extraordinárias deferidas no tópico anterior, com repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, FGTS e 40%.

Labor domingos e feriados. Conforme se pode extrair do depoimento da primeira testemunha da autora, havia labor no último domingo das férias coletivas na época da prestação de serviços no segundo turno de trabalho. Assim, defere-se o pagamento em dobro de um domingo antes do retorno das férias coletivas, sem prejuízo de 04 horas extras com 50% pelo labor em excesso à jornada normal, com idênticas repercussões às conferidas acima.

No que tange aos feriados laborados durante o contrato estes foram devidamente compensados com folgas em outras oportunidades, conforme acordo de compensação especial firmado entre empresa e sindicato da categoria. Assim, não se vislumbra direito à dobra legal requerida na exordial.

Intervalo intrajornada. Assevera o autor não ter usufruído o intervalo de 1 hora previsto no art. 71 da CLT.

A defesa impugna a alegação, esclarecendo que até junho de 2004 o intervalo intrajornada era de 30 minutos diários por força de disposição contida nas normas coletivas da categoria. A partir de 05-07-2004 houve alteração do pactuado, alterando-se o intervalo para 1 hora, conforme termo aditivo ao contrato de trabalho.

A cláusula normativa vigente até 04-07-2004 é inválida, porquanto reduz de forma indevida o intervalo mínimo de 1 hora fixado no art. 71 da CLT, norma cogente e de ordem pública, sendo este o entendimento firmado através da OJ n. 342 da SDI-1 do TST, in verbis: “É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.”

Nesse esteio, com amparo no § 4^o do art. 71 da CLT, defere-se 30 minutos extraordinários diários, pela inobservância da regra contida no caput do art. 71 da CLT, do início do período imprescrito até 04-07-2004, com repercussões em aviso prévio, repousos, natalinas, férias acrescidas de 1/3, e FGTS com 40%.

Intervalos de 15 minutos. O autor afirma não ter gozado no curso do contrato do intervalo de 15 minutos, previsto no art. 71, § 1º, da CLT. Entende que faz jus ao pagamento correspondente a tal período.

Em contestação, a ré argumenta que a regra do § 1º do art. 71 destina-se aos trabalhadores cuja jornada seja maior do que 4 horas e não exceda 6 horas.

Com razão a ré. Efetivamente, o art. 71, § 1º, da CLT, prevê intervalo de 15 minutos quando a duração da jornada for de 04 a 06 horas.  No caso de jornada de trabalho superior a seis horas, tem aplicação o “caput” deste artigo 71, que prevê a obrigatoriedade da concessão de no mínimo 1 hora de intervalo.

No caso dos autos, como a duração diária do trabalho era de 8 horas, acrescida do período destinado à compensação do labor aos sábados, o intervalo a ser concedido é de 1 hora. Assim, indefere-se o pleito sob o tópico.

Indenização pelo não fornecimento de vale-transporte. Afirma o reclamante que a partir de 2006 a ré deixou de lhe fornecer o benefício, sem qualquer justificativa.

A defesa impugna a pretensão, aduzindo que colocava à disposição de seus empregados transporte coletivo, usufruído pelo autor conforme documentação anexa.

A testemunha Ciloe Lurdes Moro dos Santos declara que ela, o autor e mais duas colegas se deslocavam em veículo próprio, em sistema de rodízio de caronas.

Comprovado que o reclamante se deslocava até o trabalho mediante o uso de veículo próprio, afastado o direito ao benefício do vale-transporte. Nada a deferir sob o tópico.

Equiparação salarial. Postula o autor equiparação salarial com a colega V., aduzindo que esta exercia idêntica função, percebendo, contudo salário superior.

A defesa nega a identidade de funções, informando que o autor é “Técnico de Segurança do Trabalho Júnior” enquanto a modelo indicada é “Técnica de Segurança do Trabalho Sênior”. Na execução das funções informadas, os empregados tinham atribuições distintas, razão pela qual improcede o pleito de diferenças salariais.

Em seu depoimento pessoal o autor declara que tanto ele quanto V. eram técnicos de segurança do trabalho, sendo que a modelo percebia salário superior.

O representante da ré informa que V. tinha mais experiência e mais responsabilidade que o autor. Afirma que V. elaborava laudos de perícia e cálculo de aposentadoria, atribuições estas não exercidas pelo autor.

As duas testemunhas do reclamante informam ter feito a solicitação dos laudos de aposentadoria ao autor, sendo que a testemunha J. diz ter sido ele o responsável pela elaboração do documento.

Por determinação do Juízo, a ré traz aos autos os documentos denominados “PPP’s” fornecidos aos empregados por ocasião da aposentadoria, informando que foram elaborados por V. e assinados por A., gerente de Recursos Humanos. Contudo, analisando-se o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP da fl. 530-531, é impossível precisar a pessoa responsável pela sua elaboração, já que nele consta apenas o campo para assinatura do representante legal da ré.

Assim, considerando que a defesa não logrou produzir prova suficiente para afastar a tese do autor quanto à identidade de funções, impõe-se deferir ao autor diferenças salariais até alcançar o salário da paradigma V., com repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, FGTS e 40%.

Aplicação do art. 467 da CLT. As parcelas de natureza salarial vindicadas na presente demanda restaram devidamente impugnadas, não sendo, pois, o caso de incidência do dispositivo destacado.

Compensação de valores. A compensação, no âmbito desta Justiça Especializada, somente é cabível em caso de haver efetiva dívida, de natureza trabalhista, do empregado ao empregador. Os valores porventura alcançados a maior pelo empregador no curso da relação, ressalvando-se aqueles expressamente referidos acima, decorrentes de pagamento parcial das parcelas reconhecidas, entende-se que o foram ou por liberalidade ou em contraprestação a serviço não-registrado. Inadmissível, contrario sensu, entender-se que o empregado, ao ajuizar ação trabalhista, torne-se devedor do empregador.

Critérios de liquidação. Os critérios a serem observados na liquidação serão aqueles vigentes quando da execução da sentença.

Recolhimentos previdenciários. Determina-se que sejam efetuados, sob pena de execução, os recolhimentos previdenciários a teor do que preceitua o art. 43 da Lei 8.212/91. Autorizam-se as retenções das parcelas devidas pelo trabalhador do seu crédito, observando-se que o que estabelece o art. 276 do Decreto 3.048, de 06-05-99, que em seu § 4º diz: “A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição”. No mesmo sentido dispõe o enunciado da Súmula n. 26 do Eg. TRT 4ª Região (Os descontos previdenciários apuram-se mês a mês, incidindo sobre o valor histórico sujeito à contribuição, excluídos os juros de mora, respeitado o limite máximo mensal do salário-de-contribuição, observados as alíquotas previstas em lei e os valores já recolhidos, atualizando-se o valor ainda devido).

Incidirá contribuição previdenciárias sobre todas as parcelas apuradas, excetuando-se as parcelas decorrentes da leitura que se faz do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Contribuições fiscais. Determinam-se, outrossim, que sejam efetivados os recolhimentos fiscais incidentes sobre os créditos, no momento em que se tornem disponíveis aos seus titulares, consoante o que estabelecem o art. 46 da Lei 8.541/92 e os arts. 26 e seguintes da Medida Provisória 135/2003, devendo o responsável pelo pagamento, no prazo de 15 dias a contar da sua retenção, comprovar nos autos o cumprimento da sua obrigação. Para o fim do cumprimento integral desta obrigação, deverão autor, seu procurador, sindicato-assistente e peritos informar seus dados atualizados, notadamente inscrição junto ao cadastro de Pessoas Físicas (CPF), endereço atualizado. No que diz respeito à incidência de contribuições fiscais sobre os créditos, esta deverá observar a legislação aplicável por ocasião do pagamento e ainda o que dispõe o enunciado da Súmula n. 27 do Eg. TRT 4ª Região (Os descontos fiscais incidem, quando do pagamento, sobre o valor total tributável, monetariamente atualizado, acrescido dos juros de mora).

Gratuidade da Justiça e Assistência Judiciária. Tendo o autor declarado a sua insuficiência econômica na petição inicial, ademais de não ser monopólio do sindicato a assistência judiciária dos seus associados, mormente porque tal situação implicaria na limitação ao trabalhador de buscar a defesa de direitos que entende mais eficaz. Ademais, sabendo-se que a Defensoria Pública da União a quem competiria a assistência dos hipossuficientes, se tem furtado de atender reclamações oriundas de relações do trabalho, não sendo jurídico que se imponha aos profissionais da Advocacia que atendam de forma graciosa, até porque dependem de sua atividade profissional como meio de sua própria subsistência, defere-se ao autor a gratuidade da Justiça e ao seu procurador honorários de advogado em 15% sobre o valor da condenação.

Observe-se, todavia, que a concessão dos honorários de advogado não tem por objeto o enriquecimento do advogado, mas, justamente, o ressarcimento do trabalhador pelos prejuízos advindos da necessidade da sua contratação. Por tal motivo, no caso de haver contrato os prevendo, deverá o valor ora arbitrado ser descontado do anteriormente estabelecido, sob pena de em não se fazendo se desvirtuar o instituto.

Honorários periciais. Fixo os honorários periciais no valor de R$ 2.000,00, valor compatível com diligências desta natureza, atualizáveis à conta da ré, porquanto sucumbente no aspecto.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação movida por L. contra C. para, nos termos da fundamentação, condenar a ré a pagar ao autor, com juros e correção monetária legais, e observada a prescrição pronunciada:

• diferenças de horas extraordinárias apuradas nos anos de 2005 e 2006, conforme planilha da fl. 451, com adicional de 50% e repercussões em aviso prévio, férias com 1/3, repousos, natalinas, FGTS e 40%;
• 15 minutos diários extraordinários laborados no final da jornada, de segunda a sexta-feira, e 07 horas extraordinárias mensais laboradas na limpeza da fábrica (das 00h às 07h), observada a hora reduzida noturna em ambas as situações, com adicional de 50% e repercussões em aviso prévio, natalinas, repousos, férias com 1/3, FGTS e 40%.
• 04 horas extraordinárias, observada a hora reduzida noturna, pelo labor no início das férias coletivas, com adicional de 50% e repercussões idênticas às conferidas acima;
• adicional noturno em relação às horas extraordinárias deferidas nos tópicos anteriores, com repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, FGTS e 40%;
• pagamento em dobro de um domingo antes do retorno das férias coletivas, sem prejuízo de 04 horas extras com 50% pelo labor em excesso à jornada normal, com idênticas repercussões às conferidas acima;
• 30 minutos extraordinários diários, pela inobservância da regra contida no caput do art. 71 da CLT, do início do período imprescrito até 04-07-2004, com repercussões em aviso prévio, repousos, natalinas, férias acrescidas de 1/3, e FGTS com 40%;
• diferenças salariais até alcançar o salário da paradigma Viviane, com repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, FGTS e 40%.

Custas de R$ 400,00, calculadas sobre o valor de R$ 20.000,00, pela demandada, que deverá, ainda, pagar honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação ao procurador do autor. Deverá arcar, ainda, com honorários periciais no valor de R$ 2.000,00.

CUMPRA-SE após o trânsito em julgado. Intimem-se.

NADA MAIS.

Em 30 de março de 2010.

Jorge Alberto Araujo

Juiz do Trabalho

Vistos, etc.

G. demanda contra L. em 14/12/2009, requerendo as parcelas arroladas na inicial e a seguir examinadas.

A demandada se defende.

As partes conciliam quanto à existência de insalubridade em grau máximo nas atividades da autora.

Tentando, não houve acordo.

Encerradas instrução e audiência, foi determinado pelo Juiz que os autos viessem conclusos para publicação de sentença em Secretaria.

É o relatório.

ISTO POSTO:

Mérito. Reintegração ao emprego. Consoante comprova a ecografia obstétrica juntada à fl. 17, a autora apresentava gestação compatível com 35 semanas no dia 11 de novembro de 2009. Tal diagnóstico comprova que na data da despedida imotivada (19-05-200) a reclamante estava grávida, sendo detentora da garantia provisória de emprego conferida pela alínea B do inciso II do art. 10 do ADCT da Constituição Federal.

Saliente-se que o fato de não ter sido comunicado o empregado do estado gravídico da reclamante não obsta o reconhecimento do direito à garantia de emprego.

Diante do exposto, declara-se a nulidade da despedida do reclamante, confirmando-se antecipação de tutela concedida à fl. 22, para determinar a reintegração da autora ao emprego, assim como condenar a ré a pagar os salários e demais vantagens – férias com 1/3, natalinas e FGTS – a contar da sua despedida até a data do encaminhamento do requerimento do salário-maternidade perante o órgão previdenciário.

Salário-maternidade. Diante da determinação de encaminhamento do benefício previdenciário nos termos da fl. 22, resta prejudicado o pleito de indenização quanto ao salário-maternidade.

Majoração do grau de insalubridade. Tendo em vista que as partes conciliaram sobre a existência de insalubridade em grau máximo nas atividades desenvolvidas pela autora, defere-se o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade de grau médio para máximo durante todo o pacto, com repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, FGTS e 40%. Não há repercussões em repousos semanais remunerados, por força do disposto na OJ 103 da SDI-1 do TST.

Base de cálculo do adicional de insalubridade. Requer a autora seja utilizado o salário contratual ou a sua remuneração para cálculo do referido adicional.

A defesa rechaça tais alegações, aduzindo que o critério aplicável é o salário mínimo.

Analisa-se.

Muito se tem debatido e discutido acerca da base de incidência do adicional de insalubridade. O Supremo Tribunal Federal parece “não gostar” que este tenha o salário mínimo como parâmetro, pelo menos é o que dá a entender através da Súmula Vinculante n. 04. No entanto igualmente não foram bem recebidas as iniciativas da Justiça do Trabalho que, através de seu órgão de cúpula alterou diversas vezes as possibilidades de incidência de referido plus.

Entendo, no entanto, que a solução é singela. O dispositivo legal que estabelece a fórmula da apuração do acréscimo refere ao salário mínimo da região. Ora durante um certo tempo, de fato, inexistiu salário mínimo regional. Todavia a contar da edição da Lei Complementar n. 103 se permitiu aos estados estabelecerem pisos salariais regionais, o que, ao que se depreende, não viola o preceito do inc. IV do art. 7º da Constituição, que estabelece salário mínimo nacionalmente unificado.

O Estado do Rio Grande do Sul conta já de longa data com uma regulamentação ao diploma federal referido, e nos competindo decidir, optamos por determinar que a base de incidência do referido acréscimo observe o piso salarial regional correspondente à categoria do autor.

Horas extraordinárias. Intervalo intrajornada. Consta na inicial que a autora laborava das 06h às 14h, de segunda quinta-feira, e das 22h às 06h às sextas e sábados, sem perceber as horas extraordinárias a que faz jus.  Aduz, ainda, que não fruía integralmente o intervalo de 1 hora para descanso e alimentação.

Segundo a ré, a autora laborou em diversos horários, tanto no horário diurno quanto noturno, conforme consta nos controles de horários anexos. Ademais, alega que eventual labor em sobrejornada foi devidamente quitado.

Examina-se.

O empregador não se desincumbiu do ônus probatório quanto à prova da efetiva jornada cumprida pelo autor, assim como não trouxe aos autos os recibos salariais que poderiam comprovar o adimplemento das horas extraordinárias. Destarte, impõe-se reputar verdadeira a jornada declinada na inicial, deferindo-se horas extraordinárias excedentes à oitava diária e quadragésima quarta semanal, observada a horária reduzida noturna, com adicional de 50% e repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, repousos, FGTS e 40%.

Considerando a ausência de controles de jornada e a alegação da autora quanto a não-fruição da integralidade do intervalo intrajornada, arbitra-se que eram sonegados 30min diários relativos a este intervalo. Consequentemente, a autora é credora de 30 minutos diários laborados em detrimento do intervalo previsto no art. 71 da CLT, com idênticas repercussões às conferidas acima.

Descontos indevidos. Relata a autora que a reclamada procedia em descontos indevidos a títulos de faltas, assim como efetuava descontos sob a rubrica “outros descontos” de forma ilegal.

A defesa alega que os valores debitados a título de vale-transporte, farmácia, adiantamento salarial dos recibos salariais da autora foram devidamente autorizados pelo emprego.

A reclamada não nega que efetuava descontos, contudo não traz aos autos a documentação que comprova a regularidade de tal procedimento, tais como recibos salariais e autorização do empregado. Assim, condena-se a ré à devolução dos valores descontados indevidamente sob a rubrica “faltas” e “outros descontos”.

Dano moral. A autora alega ter sofrido humilhações e xingamentos diante de colegas e clientes, além de ter sofrido ameaças constantes de ser despedida no curso do contrato. Aduz que qualquer agressão à dignidade pessoal viola a honra do ofendido, constituindo-se em dano moral a ser indenizável. Requer indenização em valor não inferior a 50 vezes o salário mínimo vigente no País.

A demandada nega os fatos narrados na inicial, aduzindo que carecem de amparo probatório.

Para o deferimento do pedido, é necessário de prova contundente quanto à existência de abalo de cunho moral, porquanto o dano não pode ser presumido.

Na situação dos autos, a autora relata fatos genéricos acerca de humilhações e ameaças sofridas no curso do contrato, sem trazer nenhuma prova capaz de corroborar tais alegações. Considerando que o autor não logrou êxito em provar a efetiva lesão ou ofensa a direitos de ordem extrapatrimonial, tais como a honra, imagem, reputação, não se vislumbra fundamento tendente a autorizar esta espécie de indenização. Indefere-se.

Aplicação do art. 467 da CLT. Inexistem parcelas salariais em sentido estrito incontroversas a fazer incidir o dispositivo destacado.

Compensação de valores. A compensação, no âmbito desta Justiça Especializada, somente é cabível em caso de haver efetiva dívida, de natureza trabalhista, do empregado ao empregador. Os valores porventura alcançados a maior pelo empregador no curso da relação, ressalvando-se aqueles expressamente referidos acima, decorrentes de pagamento parcial das parcelas reconhecidas, entende-se que o foram ou por liberalidade ou em contraprestação a serviço não-registrado. Inadmissível, contrario sensu, entender-se que o empregado, ao ajuizar ação trabalhista, torne-se devedor do empregador.

Critérios de liquidação. Os critérios a serem observados na liquidação serão aqueles vigentes quando da execução da sentença.

Recolhimentos previdenciários. Determina-se que sejam efetuados, sob pena de execução, os recolhimentos previdenciários a teor do que preceitua o art. 43 da Lei 8.212/91. Autorizam-se as retenções das parcelas devidas pelo trabalhador do seu crédito, observando-se que o que estabelece o art. 276 do Decreto 3.048, de 06-05-99, que em seu § 4º diz: “A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição”. No mesmo sentido, dispõe o enunciado da Súmula n. 26 do Eg. TRT 4ª Região (Os descontos previdenciários apuram-se mês a mês, incidindo sobre o valor histórico sujeito à contribuição, excluídos os juros de mora, respeitado o limite máximo mensal do salário-de-contribuição, observados as alíquotas previstas em lei e os valores já recolhidos, atualizando-se o valor ainda devido).

Incidirá contribuição previdenciárias sobre todas as parcelas apuradas, excetuando-se as parcelas decorrentes da leitura que se faz do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Contribuições fiscais. Determinam-se, outrossim, que sejam efetivados os recolhimentos fiscais incidentes sobre os créditos, no momento em que se tornem disponíveis aos seus titulares, consoante o que estabelecem o art. 46 da Lei 8.541/92 e os arts. 26 e seguintes da Medida Provisória 135/2003, devendo o responsável pelo pagamento, no prazo de 15 dias a contar da sua retenção, comprovar nos autos o cumprimento da sua obrigação. Para o fim do cumprimento integral desta obrigação, deverão autor, seu procurador, sindicato-assistente e peritos informar seus dados atualizados, notadamente inscrição junto ao cadastro de Pessoas Físicas (CPF), endereço atualizado. No que diz respeito à incidência de contribuições fiscais sobre os créditos, esta deverá observar a legislação aplicável por ocasião do pagamento e ainda o que dispõe o enunciado da Súmula n. 27 do Eg. TRT 4ª Região (Os descontos fiscais incidem, quando do pagamento, sobre o valor total tributável, monetariamente atualizado, acrescido dos juros de mora).

Assistência judiciária gratuita. Tendo o autor apresentado declaração de insuficiência econômica, ademais de não ser monopólio do sindicato a assistência judiciária dos seus associados, mormente porque tal situação implicaria na limitação ao trabalhador de buscar a defesa de direitos que entende mais eficaz. Ademais, sabendo-se que a Defensoria Pública da União a quem competiria a assistência dos hipossuficientes, se tem furtado de atender reclamações oriundas de relações do trabalho, não sendo jurídico que se imponha aos profissionais da Advocacia que atendam de forma graciosa, até porque dependem de sua atividade profissional como meio de sua própria subsistência, defere-se ao autor a gratuidade da Justiça e ao seu procurador honorários de advogado em 15% sobre o valor da condenação.

Observe-se, todavia, que a concessão dos honorários de advogado não tem por objeto o enriquecimento do advogado, mas, justamente, o ressarcimento do trabalhador pelos prejuízos advindos da necessidade da sua contratação. Por tal motivo, no caso de haver contrato os prevendo, deverá o valor ora arbitrado ser descontado do anteriormente estabelecido, sob pena de em não se fazendo se desvirtuar o instituto.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação movida por G. contra L. para determinar a reintegração da autora ao emprego e condenar a ré a pagar à autora, com juros e correção monetária legais:

• salários e demais vantagens – férias com 1/3, natalinas e FGTS – a contar da sua despedida até a data do encaminhamento do requerimento do salário-maternidade perante o órgão previdenciário;
• diferenças de adicional de insalubridade de grau médio para máximo durante todo o pacto, calculado sobre o piso regional da categoria, com repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, FGTS e 40%;
• horas extraordinárias excedentes à oitava diária e quadragésima quarta semanal, observada a horária reduzida noturna, com adicional de 50% e repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, repousos, FGTS e 40%;
• trinta minutos diários laborados em detrimento do intervalo previsto no art. 71 da CLT, com idênticas repercussões às conferidas acima;
• devolução dos valores descontados indevidamente sob a rubrica “faltas” e “outros descontos.

Custas de R$ 380,00 calculadas sobre o valor de R$ 19.000,00, pela ré, que deverão, ainda, arcar com honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação.

CUMPRA-SE após o trânsito em julgado. Intimem-se.

NADA MAIS.

Em 30 de março de 2010.

Jorge Alberto Araujo

Juiz do Trabalho

Vistos, etc.

A. demanda contra M., M. e C. em 26/11/2009, requerendo as parcelas arroladas na inicial e a seguir examinadas.

As demandadas se defendem.

Por ocasião da audiência realizada em 07-01-2010, a primeira ré alcançou ao reclamante a sua CTPS, termo de rescisão do contrato e guias para encaminhamento do seguro-desemprego.

Foi tomado o depoimento pessoal do autor.

Encerradas instrução e audiência, foi determinado pelo Juiz que os autos viessem conclusos para publicação de sentença em Secretaria.

É o relatório.

ISTO POSTO:

Preliminarmente. Carência de ação. Comissão de Conciliação Prévia. A terceira ré sustenta a prefacial em destaque ao argumento de que o feito deveria ter sido inicialmente apresentado perante a comissão de conciliação prévia. Afirma que, portanto, a demandante é carente de ação.

Inicialmente incumbe destacar que não se tem notícia, e tampouco a ré informa, da existência de comissão de conciliação prévia em qualquer nível instalado perante esta comarca, o que, por si só, já aniquilaria a pretensão da defesa.

Não se entende, de outra parte, que o procedimento invocado seja um requisito da inicial, pressuposto processual ou condição da ação, sendo considerada a sua ausência mera irregularidade, sem qualquer repercussão na esfera jurídica das partes. Ademais, se houvesse interesse do demandando na solução do litígio poderia tê-lo oportunamente proposto, não sendo, para tanto, necessária uma instância extrajudicial para a apreciar. Rejeita-se.

Suspensão do feito. Requer a segunda ré a suspensão do feito, pelo prazo de 180 dias, com base no disposto no art. 6º, §4º da Lei 11.101/05, considerando o deferimento de sua recuperação judicial, consoante processo n. 001/1.09.0309351-4 da Vara de Falências e Concordatas de Porto Alegre.

Consoante excepciona o inciso III do art. 52 da Lei 11.101/2005, as ações trabalhistas não se suspendem com o deferimento da recuperação judicial da empresa. Tal dispositivo claramente ressalva do comando de suspensão as ações previstas no parágrafo 2º do artigo 6º da referida lei, o qual se refere expressamente a ações e créditos oriundos das relações de trabalho. Assim, rejeito a prefacial em destaque.

Ilegitimidade passiva da segunda e terceira rés. As demandadas invocam sua ilegitimidade passiva, aduzindo a existência de contrato de prestação de serviços entre as rés, não havendo qualquer relação autor e segunda e terceira ré, conforme comprova a documentação anexa.

Inicialmente, cabe lembrar que vigora no ordenamento jurídico brasileiro o direito constitucionalmente garantido de petição como pressuposto do direito processual de ação. Assim, somente na ausência de uma das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimação para a causa) deverá ser declarada a sua carência. Na situação vertente encontra-se presente a possibilidade jurídica porque inexiste norma que impeça alguém de postular judicialmente a declaração de responsabilidade solidária/subsidiária pelas obrigações trabalhistas. A legitimidade ad causam da parte autora resta evidente, pois nesta se consubstancia a proteção das normas invocadas quanto aos direitos pleiteados. Já a legitimidade do réu decorre de ser ele o titular do interesse de se opor ao do demandante. Finalmente, o interesse de agir decorre da necessidade de obter um pronunciamento jurisdicional favorável em torno do bem jurídico perseguido. Assim, a conclusão a respeito da existência ou não de responsabilidade solidária/subsidiária implica no juízo de procedência ou improcedência da ação, não de carência da ação. Afasta-se a prefacial invocada.

Mérito. Verbas decorrentes do término do contrato. Afirma o autor ter sido despedido imotivadamente em 19-07-2009, sem perceber as verbas decorrentes da despedida e o salário do mês de junho de 2009.

A primeira ré defende-se arguindo a tese do abandono de emprego pelo autor. Tal tese não prevalece, diante da ausência de qualquer prova nesse sentido, além de a própria ré admitir a despedida imotivada do autor ao ter lhe alcançado em audiência o termo rescisório e as guias para o encaminhamento do seguro-desemprego. Nesse esteio, faz jus o autor a saldo salarial do mês de junho de 2009, indenização correspondente a 30 dias de aviso prévio, natalinas proporcionais, férias proporcionais, acrescidas de 1/3, acréscimo de 40% sobre o FGTS.

Multa do §8º do art. 477 da CLT. Considerando que não foram quitadas as parcelas rescisórias no prazo previsto no parágrafo 6º do artigo 477 celetista, o descumprimento do prazo legal enseja a cominação da multa prevista no parágrafo 8º do referido dispositivo consolidado, correspondente a uma remuneração do autor.

Aplicação do artigo 467 da CLT. As parcelas de natureza salarial vindicadas na presente demanda restaram devidamente impugnadas, não sendo, pois, o caso de incidência do dispositivo destacado.

Salário extraoficial. De acordo com o que consta na inicial, o autor percebia salário semanal de R$ 250,00, totalizando R$ 1.000,00 mensais, embora o salário formal anotado na sua CTPS correspondesse a R$ 633,60.

A ré nega pagamento de salário diverso daquele anotado na Carteira Profissional do autor.

Não tendo o autor se desincumbido do seu ônus probatório quanto à efetiva prática de pagamento de salário à margem do contracheque, impõe-se indeferir o pleito sob o tópico.

Diferenças de FGTS. Considerando que a reclamada deixou de comprovar o correto recolhimento do FGTS do contrato, omitindo-se de juntar qualquer documento nesse sentido, impõe-se deferir diferenças de FGTS do contrato, bem como ao acréscimo de 40% em razão da despedida imotivada.

Responsabilidade solidária/subsidiária da segunda e terceira rés. O autor requer a condenação solidária ou subsidiária das rés, alegando que contrataram empreiteira que inadimpliu o pagamento dos direitos trabalhistas.

O documento da fl. 59-60 comprova a existência de contrato de empreitada firmada entre a segunda e a primeira ré com a finalidade de “colocação de piso P.V.S e colocação de meio-fio na obra Bella Vitta”, sendo que esta última empresa contratou trabalhadores para cumprir o objeto do contrato.

Embora não se tenha conhecimento do conteúdo do contrato firmado entre a segunda e a terceira ré, emerge dos elementos constantes nos autos que a terceira ré é a dona da obra do empreendimento denominado “Bella Vitta”, sendo a segunda ré a empreiteira principal responsável pela obra, tendo firmado contrato de sub-empreitada com a primeira ré para execução de serviços específicos.

Tratando-se de hipótese de empresa construtora que figura como dona da obra não pode ser afastada a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas pelo empreiteiro, nos moldes do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 191 da SDI-I do TST, nestes termos: “DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”.

Restando incontroverso que as demandadas se beneficiaram com a força de trabalho do reclamante, mediante contrato de prestação de serviços com a primeira ré, impõe-se reconhecer a responsabilidade subsidiária das tomadoras dos serviços quanto às obrigações trabalhistas, diante do disposto na Súmula 331, item IV, in verbis: “IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”

Compensação de valores. A compensação, no âmbito desta Justiça Especializada, somente é cabível em caso de haver efetiva dívida, de natureza trabalhista, do empregado ao empregador. Os valores porventura alcançados a maior pelo empregador no curso da relação, ressalvando-se aqueles expressamente referidos acima, decorrentes de pagamento parcial das parcelas reconhecidas, entende-se que o foram ou por liberalidade ou em contraprestação a serviço não-registrado. Inadmissível, contrario sensu, entender-se que o empregado, ao ajuizar ação trabalhista, torne-se devedor do empregador.

Assistência judiciária gratuita. Atendidos os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, ou seja, tendo a autora declarado sua insuficiência econômica e estando representado pelo sindicato de sua categoria, deferem-se honorários assistenciais em favor do sindicato-assistente em 15% sobre o valor da condenação.

Critérios de liquidação. Os critérios a serem observados na liquidação serão aqueles vigentes quando da execução da sentença.

Recolhimentos previdenciários. Determina-se que sejam efetuados, sob pena de execução, os recolhimentos previdenciários a teor do que preceitua o art. 43 da Lei 8.212/91. Autorizam-se as retenções das parcelas devidas pelo trabalhador do seu crédito, observando-se que o que estabelece o art. 276 do Decreto 3.048, de 06-05-99, que em seu § 4º diz: “A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição”. No mesmo sentido dispõe o enunciado da Súmula n. 26 do Eg. TRT 4ª Região (Os descontos previdenciários apuram-se mês a mês, incidindo sobre o valor histórico sujeito à contribuição, excluídos os juros de mora, respeitado o limite máximo mensal do salário-de-contribuição, observados as alíquotas previstas em lei e os valores já recolhidos, atualizando-se o valor ainda devido).

Incidirá contribuição previdenciárias sobre todas as parcelas apuradas, excetuando-se as decorrentes da leitura que se faz do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Contribuições fiscais. Determinam-se, outrossim, que sejam efetivados os recolhimentos fiscais incidentes sobre os créditos, no momento em que se tornem disponíveis aos seus titulares, consoante o que estabelecem o art. 46 da Lei 8.541/92 e os arts. 26 e seguintes da Medida Provisória 135/2003, devendo o responsável pelo pagamento, no prazo de 15 dias a contar da sua retenção, comprovar nos autos o cumprimento da sua obrigação. Para o fim do cumprimento integral desta obrigação, deverão autor, seu procurador, sindicato-assistente e peritos informar seus dados atualizados, notadamente inscrição junto ao cadastro de Pessoas Físicas (CPF), endereço atualizado. No que diz respeito à incidência de contribuições fiscais sobre os créditos, esta deverá observar a legislação aplicável por ocasião do pagamento e ainda o que dispõe o enunciado da Súmula n. 27 do Eg. TRT 4ª Região (Os descontos fiscais incidem, quando do pagamento, sobre o valor total tributável, monetariamente atualizado, acrescido dos juros de mora).

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, preliminarmente afasto as prefaciais suscitadas pelas e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação movida por A. contra M., M. e C. para condenar a primeira ré, e, subsidiariamente, a segunda e a terceira rés a pagar ao autor, com juros e correção monetária legais:

• saldo salarial do mês de junho de 2009, indenização correspondente a 30 dias de aviso prévio, natalinas proporcionais, férias proporcionais, acrescidas de 1/3, acréscimo de 40% sobre o FGTS;
• multa do §8º do art. 477 da CLT;
• diferenças de FGTS do contrato, com acréscimo de 40%.

Custas de R$ 300,00, calculadas sobre o valor de R$ 15.000,00, pela ré, que deverá, ainda, arcar com honorários assistenciais de 15% sobre o valor da condenação. CUMPRA-SE após o trânsito em julgado. Intimem-se.

NADA MAIS.

Em 30 de março de 2010.

Jorge Alberto Araujo, Juiz do Trabalho