Estabilidade gestante, reintegração. Dano moral decorrente da despedida: inexistente.
Vistos, etc.
G. demanda contra L. em 14/12/2009, requerendo as parcelas arroladas na inicial e a seguir examinadas.
A demandada se defende.
As partes conciliam quanto à existência de insalubridade em grau máximo nas atividades da autora.
Tentando, não houve acordo.
Encerradas instrução e audiência, foi determinado pelo Juiz que os autos viessem conclusos para publicação de sentença em Secretaria.
É o relatório.
ISTO POSTO:
Mérito. Reintegração ao emprego. Consoante comprova a ecografia obstétrica juntada à fl. 17, a autora apresentava gestação compatível com 35 semanas no dia 11 de novembro de 2009. Tal diagnóstico comprova que na data da despedida imotivada (19-05-200) a reclamante estava grávida, sendo detentora da garantia provisória de emprego conferida pela alínea B do inciso II do art. 10 do ADCT da Constituição Federal.
Saliente-se que o fato de não ter sido comunicado o empregado do estado gravídico da reclamante não obsta o reconhecimento do direito à garantia de emprego.
Diante do exposto, declara-se a nulidade da despedida do reclamante, confirmando-se antecipação de tutela concedida à fl. 22, para determinar a reintegração da autora ao emprego, assim como condenar a ré a pagar os salários e demais vantagens – férias com 1/3, natalinas e FGTS – a contar da sua despedida até a data do encaminhamento do requerimento do salário-maternidade perante o órgão previdenciário.
Salário-maternidade. Diante da determinação de encaminhamento do benefício previdenciário nos termos da fl. 22, resta prejudicado o pleito de indenização quanto ao salário-maternidade.
Majoração do grau de insalubridade. Tendo em vista que as partes conciliaram sobre a existência de insalubridade em grau máximo nas atividades desenvolvidas pela autora, defere-se o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade de grau médio para máximo durante todo o pacto, com repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, FGTS e 40%. Não há repercussões em repousos semanais remunerados, por força do disposto na OJ 103 da SDI-1 do TST.
Base de cálculo do adicional de insalubridade. Requer a autora seja utilizado o salário contratual ou a sua remuneração para cálculo do referido adicional.
A defesa rechaça tais alegações, aduzindo que o critério aplicável é o salário mínimo.
Analisa-se.
Muito se tem debatido e discutido acerca da base de incidência do adicional de insalubridade. O Supremo Tribunal Federal parece “não gostar” que este tenha o salário mínimo como parâmetro, pelo menos é o que dá a entender através da Súmula Vinculante n. 04. No entanto igualmente não foram bem recebidas as iniciativas da Justiça do Trabalho que, através de seu órgão de cúpula alterou diversas vezes as possibilidades de incidência de referido plus.
Entendo, no entanto, que a solução é singela. O dispositivo legal que estabelece a fórmula da apuração do acréscimo refere ao salário mínimo da região. Ora durante um certo tempo, de fato, inexistiu salário mínimo regional. Todavia a contar da edição da Lei Complementar n. 103 se permitiu aos estados estabelecerem pisos salariais regionais, o que, ao que se depreende, não viola o preceito do inc. IV do art. 7º da Constituição, que estabelece salário mínimo nacionalmente unificado.
O Estado do Rio Grande do Sul conta já de longa data com uma regulamentação ao diploma federal referido, e nos competindo decidir, optamos por determinar que a base de incidência do referido acréscimo observe o piso salarial regional correspondente à categoria do autor.
Horas extraordinárias. Intervalo intrajornada. Consta na inicial que a autora laborava das 06h às 14h, de segunda quinta-feira, e das 22h às 06h às sextas e sábados, sem perceber as horas extraordinárias a que faz jus. Aduz, ainda, que não fruía integralmente o intervalo de 1 hora para descanso e alimentação.
Segundo a ré, a autora laborou em diversos horários, tanto no horário diurno quanto noturno, conforme consta nos controles de horários anexos. Ademais, alega que eventual labor em sobrejornada foi devidamente quitado.
Examina-se.
O empregador não se desincumbiu do ônus probatório quanto à prova da efetiva jornada cumprida pelo autor, assim como não trouxe aos autos os recibos salariais que poderiam comprovar o adimplemento das horas extraordinárias. Destarte, impõe-se reputar verdadeira a jornada declinada na inicial, deferindo-se horas extraordinárias excedentes à oitava diária e quadragésima quarta semanal, observada a horária reduzida noturna, com adicional de 50% e repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, repousos, FGTS e 40%.
Considerando a ausência de controles de jornada e a alegação da autora quanto a não-fruição da integralidade do intervalo intrajornada, arbitra-se que eram sonegados 30min diários relativos a este intervalo. Consequentemente, a autora é credora de 30 minutos diários laborados em detrimento do intervalo previsto no art. 71 da CLT, com idênticas repercussões às conferidas acima.
Descontos indevidos. Relata a autora que a reclamada procedia em descontos indevidos a títulos de faltas, assim como efetuava descontos sob a rubrica “outros descontos” de forma ilegal.
A defesa alega que os valores debitados a título de vale-transporte, farmácia, adiantamento salarial dos recibos salariais da autora foram devidamente autorizados pelo emprego.
A reclamada não nega que efetuava descontos, contudo não traz aos autos a documentação que comprova a regularidade de tal procedimento, tais como recibos salariais e autorização do empregado. Assim, condena-se a ré à devolução dos valores descontados indevidamente sob a rubrica “faltas” e “outros descontos”.
Dano moral. A autora alega ter sofrido humilhações e xingamentos diante de colegas e clientes, além de ter sofrido ameaças constantes de ser despedida no curso do contrato. Aduz que qualquer agressão à dignidade pessoal viola a honra do ofendido, constituindo-se em dano moral a ser indenizável. Requer indenização em valor não inferior a 50 vezes o salário mínimo vigente no País.
A demandada nega os fatos narrados na inicial, aduzindo que carecem de amparo probatório.
Para o deferimento do pedido, é necessário de prova contundente quanto à existência de abalo de cunho moral, porquanto o dano não pode ser presumido.
Na situação dos autos, a autora relata fatos genéricos acerca de humilhações e ameaças sofridas no curso do contrato, sem trazer nenhuma prova capaz de corroborar tais alegações. Considerando que o autor não logrou êxito em provar a efetiva lesão ou ofensa a direitos de ordem extrapatrimonial, tais como a honra, imagem, reputação, não se vislumbra fundamento tendente a autorizar esta espécie de indenização. Indefere-se.
Aplicação do art. 467 da CLT. Inexistem parcelas salariais em sentido estrito incontroversas a fazer incidir o dispositivo destacado.
Compensação de valores. A compensação, no âmbito desta Justiça Especializada, somente é cabível em caso de haver efetiva dívida, de natureza trabalhista, do empregado ao empregador. Os valores porventura alcançados a maior pelo empregador no curso da relação, ressalvando-se aqueles expressamente referidos acima, decorrentes de pagamento parcial das parcelas reconhecidas, entende-se que o foram ou por liberalidade ou em contraprestação a serviço não-registrado. Inadmissível, contrario sensu, entender-se que o empregado, ao ajuizar ação trabalhista, torne-se devedor do empregador.
Critérios de liquidação. Os critérios a serem observados na liquidação serão aqueles vigentes quando da execução da sentença.
Recolhimentos previdenciários. Determina-se que sejam efetuados, sob pena de execução, os recolhimentos previdenciários a teor do que preceitua o art. 43 da Lei 8.212/91. Autorizam-se as retenções das parcelas devidas pelo trabalhador do seu crédito, observando-se que o que estabelece o art. 276 do Decreto 3.048, de 06-05-99, que em seu § 4º diz: “A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição”. No mesmo sentido, dispõe o enunciado da Súmula n. 26 do Eg. TRT 4ª Região (Os descontos previdenciários apuram-se mês a mês, incidindo sobre o valor histórico sujeito à contribuição, excluídos os juros de mora, respeitado o limite máximo mensal do salário-de-contribuição, observados as alíquotas previstas em lei e os valores já recolhidos, atualizando-se o valor ainda devido).
Incidirá contribuição previdenciárias sobre todas as parcelas apuradas, excetuando-se as parcelas decorrentes da leitura que se faz do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Contribuições fiscais. Determinam-se, outrossim, que sejam efetivados os recolhimentos fiscais incidentes sobre os créditos, no momento em que se tornem disponíveis aos seus titulares, consoante o que estabelecem o art. 46 da Lei 8.541/92 e os arts. 26 e seguintes da Medida Provisória 135/2003, devendo o responsável pelo pagamento, no prazo de 15 dias a contar da sua retenção, comprovar nos autos o cumprimento da sua obrigação. Para o fim do cumprimento integral desta obrigação, deverão autor, seu procurador, sindicato-assistente e peritos informar seus dados atualizados, notadamente inscrição junto ao cadastro de Pessoas Físicas (CPF), endereço atualizado. No que diz respeito à incidência de contribuições fiscais sobre os créditos, esta deverá observar a legislação aplicável por ocasião do pagamento e ainda o que dispõe o enunciado da Súmula n. 27 do Eg. TRT 4ª Região (Os descontos fiscais incidem, quando do pagamento, sobre o valor total tributável, monetariamente atualizado, acrescido dos juros de mora).
Assistência judiciária gratuita. Tendo o autor apresentado declaração de insuficiência econômica, ademais de não ser monopólio do sindicato a assistência judiciária dos seus associados, mormente porque tal situação implicaria na limitação ao trabalhador de buscar a defesa de direitos que entende mais eficaz. Ademais, sabendo-se que a Defensoria Pública da União a quem competiria a assistência dos hipossuficientes, se tem furtado de atender reclamações oriundas de relações do trabalho, não sendo jurídico que se imponha aos profissionais da Advocacia que atendam de forma graciosa, até porque dependem de sua atividade profissional como meio de sua própria subsistência, defere-se ao autor a gratuidade da Justiça e ao seu procurador honorários de advogado em 15% sobre o valor da condenação.
Observe-se, todavia, que a concessão dos honorários de advogado não tem por objeto o enriquecimento do advogado, mas, justamente, o ressarcimento do trabalhador pelos prejuízos advindos da necessidade da sua contratação. Por tal motivo, no caso de haver contrato os prevendo, deverá o valor ora arbitrado ser descontado do anteriormente estabelecido, sob pena de em não se fazendo se desvirtuar o instituto.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação movida por G. contra L. para determinar a reintegração da autora ao emprego e condenar a ré a pagar à autora, com juros e correção monetária legais:
- salários e demais vantagens – férias com 1/3, natalinas e FGTS – a contar da sua despedida até a data do encaminhamento do requerimento do salário-maternidade perante o órgão previdenciário;
- diferenças de adicional de insalubridade de grau médio para máximo durante todo o pacto, calculado sobre o piso regional da categoria, com repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, FGTS e 40%;
- horas extraordinárias excedentes à oitava diária e quadragésima quarta semanal, observada a horária reduzida noturna, com adicional de 50% e repercussões em aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, repousos, FGTS e 40%;
- trinta minutos diários laborados em detrimento do intervalo previsto no art. 71 da CLT, com idênticas repercussões às conferidas acima;
- devolução dos valores descontados indevidamente sob a rubrica “faltas” e “outros descontos.
Custas de R$ 380,00 calculadas sobre o valor de R$ 19.000,00, pela ré, que deverão, ainda, arcar com honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação.
CUMPRA-SE após o trânsito em julgado. Intimem-se.
NADA MAIS.
Em 30 de março de 2010.
Jorge Alberto Araujo
Juiz do Trabalho