Revista Direito e Trabalho

A Lei Eleitoral (9.504/97) estabelece, em seu artigo 100, a inexistência de relação de emprego entre prestadores de serviços, os “cabos eleitorais”, e candidatos e partidos.

A legislação eleitoral, ao assim dispor, não buscou estabelecer que aludida relação não possuía as características de um contrato de trabalho, ao contrário, assegurou esta discriminação legal justamente no caso de se configurarem todos os seus requisitos. Houvesse efetiva distinção entre o contrato de trabalho celetista e o do cabo eleitoral não seria necessária a edição de lei para dizer que de contrato de emprego não se tratava.
Aliás é exatamente assim que atua a legislação quando se trata de excepcionar o previsto nos arts. 2º e 3º da CLT. Ou seja nas situações em que a lei prevê uma hipótese de não-incidência destes dispositivos.

Somente se poderia cogitar que haja, nesta situação, alguma violação a mandamentos de ordem superior.

O primeiro dispositivo que se poderia examinar é o do art. 9º da CLT, o qual resolve muitos dos casos em que igualmente se busca evitar a incidência dos dispositivos celetistas. Tal dispositivo tem significativa valia ao se afastar contratos de estágio ou intermediados por cooperativas, nas situações em que há em tais contratos, uma violação de suas finalidades ou qualquer outro vício.

No caso dos autos, no entanto, não há controvérsia no que diz respeito ao fato de que a relação se estabeleceu, efetivamente, com o intuito de o autor auxiliar o réu em sua campanha eleitoral.

Pode-se, de outra via, investigar da inconstitucionalidade do dispositivo, o que já foi efetivado por CAVALCANTE e JORGE NETO ao asseverarem a incompatibilidade com o texto constitucional do art. 100 da Lei 9.504/97) por violar o princípio da igualdade .

Não nos parece afigurar tal violação. A legislação eleitoral trata de uma situação excepcional, referente ao período pré-eleitoral quanto um sem número de pessoas se envolve em campanhas eleitorais, algumas por ideal, outras por interesses econômicos que vão desde a solução de uma situação imediata, como a percepção de uma remuneração por algum período, até uma talvez mais permanente, como a assunção de um cargo em comissão. Quando o envolvimento não é por todas as razões referidas, ideologia aliada a interesses pessoais.

Ao ter o legislador decidido que não haveria relação de emprego em tais circunstâncias não parece que o legislador celetista tenha estabelecido nenhuma discriminação. Pelo contrário seja qual seja a forma de colaboração, ideológica e desinteressada ou mercenária, igualmente se definiu a inexistência do reconhecimento da relação de emprego. Há de se observar, outrossim, que a relação de trabalho do cabo eleitoral é, por definição, temporária, sendo que a própria legislação trabalhista já estabelece quanto aos trabalhadores temporários uma série de limitações, jamais referidas pelos estudiosos como atentatórias ao princípio da isonomia.

Trabalho apresentado ao Curso de Maestría en Derecho, Orientación en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, para conclusão do módulo de Derecho del trabajo de los trabajadores públicos, Prof. Octavio Racciatti.

INTRODUÇÃO

Desde o início da minha experiência perante o curso de Maestria en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social perante a Universidad de La Republica de Montevideo, no qual fui gentilmente acolhido pelos irmãos uruguaios, tenho percebido que há uma grande diferença de enfoque entre o Direito do Trabalho no meu país e aqui.

Provavelmente em virtude das dimensões continentais do Brasil, ou, quem sabe, devido a uma errônea apreensão do conceito de soberania típica de um país subdesenvolvido, lá o estudo do Direito Internacional do Trabalho é derrogado a um segundo plano, inferior mesmo às mais singelas fontes do Direito do Trabalho.

Esta atitude tem pelo menos um resultado prático e imediato, que é o desvio de foco do estudo do Direito do Trabalho, que acaba por se resumir a um estudo da Consolidação das Leis do Trabalho e legislação correlata, o que permite, por exemplo, se justificar o tratamento diferenciado do servidor público, como se este trabalhador não fosse.

O contato com os insignes professores uruguaios, contudo, me fez de um momento para o outro apreender que o trabalho humano, antes de se subordinar à CLT, ao Regime Jurídico Único, ou à própria Constituição Federal, é um fenômeno estudado e objeto de diversos tratados e convenções internacionais (e não somente àqueles da Organização Internacional do Trabalho), com status incontroverso de Direito Fundamental.

Neste quadro a existência de relação de trabalho com o Estado, sem embargo de produzir alguns efeitos distintos, em virtude da natureza de uma das partes envolvidas, não pode permitir que se negue ao trabalhador direitos ínsitos à sua natureza humana.

Assim é, por exemplo, a greve.

O trabalho que ora apresentamos, destinado a concluir o módulo de “Derecho del trabajo de los trabajadores públicos”, do Professor Octavio Racciatti, nos despertou muitas perplexidades diante do quadro jurídico laboralista brasileiro. E tais perplexidades, mais do que respostas a estas é que restaram apresentadas.

Não é, pois, um trabalho acabado, mas um delineamento de situações que, acreditamos, não tenham ainda sido debatidas no nosso Direito e acerca das quais pretendemos, em breve, retomar o estudo.

O CONTEÚDO DO TEXTO CONSTITUCIONAL

A Constituição brasileira de 1988, em que pese tenha mantido no que diz respeito à liberdade sindical, algumas concepções remanescentes do regime autoritário que a precedeu, como por exemplo ao estabelecer a unicidade das entidades representativas[1] e a sua submissão a registro[2], foi bastante avançada no que diz respeito a greve.

Entendeu o legislador-constituinte de outorgar aos trabalhadores a decisão não apenas acerca da oportunidade, como também dos interesses a serem através dela defendidos por este meio, o que quer significar, por exemplo, a autorização – ou a não vedação – constitucional da greve de natureza política ou de solidariedade.

Os servidores públicos foram também brindados com a liberdade sindical, sendo que neste aspecto a Constituição não lhes teceu quaisquer restrições[3]. Diferente, no entanto, no que diz respeito à greve, cujo texto remete, expressamente, à legislação infraconstitucional.

As teorias ditas neoconstitucionalistas apregoam, de há muito, que a inserção de direitos humanos fundamentais nas constituições não pode ser considerada como uma definição meramente programática, uma vez que não se admite o paradoxo de que a lei maior do país consagre em seu texto direitos cujo exercício considere essencial para a pessoa humana, mas os subordinando ao humor do legislador ordinário[4] em definir as condições de seu exercício.

Importante destacar que a Constituição brasileira, ao lado de definir direitos e garantias fundamentais logo nos seus primeiros artigos, no que se demonstra a preocupação com a imediata apreensão de seu conteúdo e, por conseguinte, de seu cumprimento, também cuidou de estabelecer, logo que possível, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata[5].

Todavia, ainda assim, a primeira interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, órgão judicial de máxima hierarquia e o intérprete natural da Constituição no Estado Brasileiro ao conteúdo do inciso VII do art. 37 da Constituição no que diz respeito à greve, foi justamente a de negar aos trabalhadores públicos o exercício deste direito fundamental, sob o argumento de que tal dispositivo teria incidência apenas sobre os direitos definidos no próprio artigo 5º Constitucional[6]. Na oportunidade ainda acrescentaram os ministros do STF, então se socorrendo da doutrina de um constitucionalista nacional[7], que o juiz não poderia preencher as lacunas propositadamente deixadas pela Constituição, como no caso da greve dos servidores, sob pena de estar usurpando do poder do legislador[8].

Foi este o entendimento que se consagrou no Mandado de Injunção n. 20, apresentado pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil, cujo acórdão da lavra do Min. Celso de Mello, recebeu a seguinte ementa:

“O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta – ante a ausência de auto- aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição – para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida – que vai definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público – constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o deferimento do mandado de injunção.”[9]

Honrosa exceção, no entanto, aos Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, que admitiam que o direito de greve seria desde já exercitável, competindo à norma infraconstitucional apenas limitá-la, se assim entendesse a Administração Pública, consoante critérios de oportunidade e conveniência[10]. Destaca-se, outrossim, o voto do Ministro Carlos Velloso o qual não apenas admitia a possibilidade de exercício de direito de greve como desde já propunha que para a sua regulamentação, à míngua de outras normas, se utilizasse, provisoriamente, mas de modo a lhe conferir eficácia, os dispositivos contidos na Lei 7.783/89, destinada à regulação da greve dos trabalhadores comuns.

Em 2007 esta situação foi integralmente revertida pelo Supremo Tribunal Federal. É importante ressaltar que no curso do governo Lula houve uma grande alteração do quadro do STF, tanto que o presidente já é aquele que mais ministros para aquela Corte indicou em todos os tempos.

A decisão proferida em 14 de abril de 2007, na qual foi relator o ministro Celso de Mello representa, no nosso sentir, uma revolução no pensamento do Supremo Tribunal.

Sustentou o eminente Ministro (o acórdão integral ainda não se encontra disponível na página do STF, mas apenas este voto):

Decorridos quase 19 (dezenove) anos da promulgação da vigente Carta Política, ainda não se registrou – no que concerne à norma inscrita no art. 37, VII, da Constituição – a necessária intervenção concretizadora do Congresso Nacional, que se absteve de editar, até o presente momento, o ato legislativo essencial ao desenvolvimento da plena eficácia jurídica do preceito constitucional em questão, não obstante esta Suprema Corte, em 19/05/1994 (há quase 13 anos, portanto), ao julgar o MI 20/DF, de que fui Relator, houvesse reconhecido o estado de mora (inconstitucional) do Poder Legislativo da União, que ainda subsiste, porque não editada, até agora, a lei disciplinadora do exercício do direito de greve no serviço público.

[...]

O mandado de injunção, desse modo, deve traduzir significativa reação jurisdicional, fundada e autorizada pelo texto da Carta Política que, nesse “writ” processual, forjou o instrumento destinado a impedir o desprestígio da própria Constituição, consideradas as graves conseqüências que decorrem do desrespeito ao texto da Lei Fundamental, seja por ação do Estado, seja, como no caso, por omissão – e prolongada inércia – do Poder Público.

[...]

A jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES (RTJ 133/11), fixou-se no sentido de proclamar que a finalidade, a ser alcançada pela via do mandado de injunção, resume-se à mera declaração, pelo Poder Judiciário, da ocorrência de omissão inconstitucional, a ser meramente comunicada ao órgão estatal inadimplente, para que este promova a integração normativa do dispositivo constitucional invocado como fundamento do direito titularizado pelo impetrante do “writ”. Esse entendimento restritivo não mais pode prevalecer, sob pena de se esterilizar a importantíssima função político-jurídica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injunção, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do Congresso Nacional, impedindo-se, desse modo, que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum.

Ou seja se depreende do voto o dissabor daquela Corte com a inércia do Congresso Nacional que, em verdade, havia sido prestigiado com as decisões anteriores, que, nada obstante reconhecendo a mora legislativa, não se permitiram imiscuir na função legiferante.

Nada obstante demonstra o conteúdo da decisão a preocupação, embora tardia, do Tribunal com a observância das normas de natureza fundamental, o que, provavelmente, seria uma conseqüência das recentes reformas constitucionais que inseriram no art. 5º os parágrafos 3º e 4º, o primeiro, inclusive, perfeitamente dispensável, diante do que já estava contido no parágrafo 2º:

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Esta decisão, portanto, abriu aos servidores públicos a possibilidade de, finalmente, dispor da greve como um instrumento legítimo para a reivindicação de seus interesses, nos mesmos moldes que os trabalhadores comuns, ao menos enquanto não promulgada norma específica para sua categoria.