Greve de Magistrados no Brasil
NEGOCIAÇÃO DE CONDIÇÕES DE TRABALHO
Uma questão muito importante que envolve o direito de greve dos servidores públicos – e também outros direitos relacionados à sua liberdade sindical – é a possibilidade de negociação das condições de trabalho.
Carlos Moreira de Luca[33] relaciona o que ao seu ver seriam os principais empecilhos para que ocorresse a celebração de contratos coletivos entre o Estado e seus servidores:
a) a Constituição Federal veda a celebração de acordos e convenções coletivas, ao deixar de fazer-lhes referência no art. 7º, XXVI (que reconhece validade aos acordos e convenções coletivas no setor privado) no elenco dos direitos estendidos aos servidores públicos pelo § 2º do art. 39[T1] ;
b) o Poder Público, como representante dos interesses gerais, está em posição hierárquica superior à dos servidores, o que impede a contratação coletiva, que pressupõe a igualdade jurídica das partes.
c) os servidores públicos são organizados em padrões rígidos e uniformes, não podendo sofrer alteração em relação aos servidores envolvidos na negociação coletiva;
d) a reserva legal quanto à criação de cargos e fixação de vencimentos torna inviável a negociação.
No entanto prossegue o autor referindo que esta omissão do legislador constituinte em outorgar aos servidores públicos o direito à negociação coletiva não se afigura um obstáculo intransponível para que se venha, futuramente, possibilitar que se estabeleça uma legislação capaz de conciliar o direito de greve e de sindicalização à negociação coletiva.
Acrescenta, outrossim, que os demais argumentos por ele levantados servem para advertir que, mesmo na hipótese em que se evolua em direção à viabilidade da negociação coletiva dos servidores públicos, esta sempre encontrará restrições, pertinentes às características particularíssimas do Estado, notadamente o seu jus imperii.
E com razão. Diuturnamente verificamos nas relações com o Estado situações de conflito coletivo na qual, por força das circunstâncias, os gestores públicos se vêem obrigados a sentar à mesa para negociar com os sindicatos ou coletividades.
Não se pode, pois, assistir a este fenômeno e, ao mesmo tempo, invocar a sua inconstitucionalidade ou ilegalidade, mormente porque os efeitos decorrentes de tais negociações, posteriores aos conflitos, tem toda a semelhança com um acordo coletivo do qual advêm vantagens aos trabalhadores, ademais de serem reguladas, mediante acordo, a situação atinente ao período de paralisação.
Não é como pensa José Alberto Couto Maciel[34]. Este autor se opõe francamente a qualquer possibilidade de vir a se estabelecer negociação coletiva entre Estado e seus servidores[35].
Um dos argumentos principais para esta oposição é a ausência de vontade por parte do particular após a sua posse, tendo em conta a natureza institucional e não-contratual do vínculo do trabalhador público com a Administração.
Entretanto a questão que circunda a natureza do vínculo do trabalhador público com o Estado tem pertinência com os princípios que regem a Administração Pública, notadamente aqueles estabelecidos no art. 37 da Constituição da República Brasileira, ou seja legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
Neste quadro quando se estuda o natureza do vínculo do trabalhador público com a Administração e se assevera que ele não é contratual, mas institucional[36], o que se quer ressaltar é que, ao contrário dos contratos celebrados pela iniciativa privada, o ente público não pode transacionar[37], pois deve estar atento àqueles princípios. Nada obstante o Estado não pode, como tomador de serviços, violar os direitos de seus trabalhadores, os quais gozam da proteção inerente aos direitos fundamentais, que são.
E a própria Constituição cuida de explicitar muitos destes direitos, como a irredutibilidade de vencimentos, férias, repouso semanal remunerado, etc.
Observe-se, de outra parte, que a tese de inviabilidade de negociação, fundada na natureza do contrato com o Estado igualmente não subsiste tendo-se em conta que, em muitas oportunidades, o Estado opta por arregimentar trabalhadores através do regime da CLT.
Por óbvio é necessário que mecanismos sejam criados e observados para evitar situações como as narradas por LUCA[38] na Itália, na qual, em virtude da forte mobilização de algumas categorias de servidores civis, estas foram obtendo vantagens díspares em relação às demais, o que gerou distorções no sistema.
Nada obstante não podemos deixar de ressaltar que muito já há muito de negociação no serviço público no Brasil. Situações mais pontuais, onde o poder discricionário do administrador imediato é maior são, muitas vezes, objeto de deliberação.
Assim é comum que paralisações de servidores públicos, mesmo de índole estatutária, se encerrem através de concessões por parte dos órgãos a que vinculados tais como reajuste de valor da ajuda-alimentação, de auxílio-creche, disciplinamento de intervalos, etc.
Também em casos em que envolvidas categorias mais abrangentes não é raro que se estabeleça em negociação o envio, pelo chefe do Poder Executivo, projeto de lei nos termos vindicados pelos servidores, via de regra afiançada a sua aprovação e rapidez de tramitação por parlamentares, nada obstante nada além disso se podem comprometer, tendo em conta os princípios e regras constitucionais a que se subordinam tais atividades, como lucidamente adverte Cármen Lúcia Antunes Rocha[39].
Comungamos do entendimento de Octavio Racciati[40] que, ao advertir que a “força de atração exercida pelas técnicas do Direito do Trabalho sobre a função pública”[41] tem duas manifestações, uma no plano instrumental, que se concretiza na utilização de técnicas de Direito Coletivo do Trabalho, originariamente apenas admitidas no Direito Privado, e outra de caráter substantivo, ou seja na extensão de normas e princípios de Direito Comum do Trabalho[42].
Negar a possibilidade de negociação coletiva aos servidores públicos seria, pois, fazer letra morta de dois direitos fundamentais que lhes foram asseguradas na Constituição Federal: liberdade sindical e greve. Não há greve sem reivindicação e não é possível atendê-las sem uma margem para negociação.
CONCLUSÃO
O debate acerca da viabilidade da greve dos magistrados não é novo. Todavia acreditamos que, através destas poucas linhas, tenhamos trazido novos pontos a serem considerados na sua avaliação.
A questão atinente à falácia de que os magistrados estariam enquadrados na vedação ao direito de greve por representarem a vontade do Estado com certeza encontrará defensores e detratores.
Não obstante é inafastável o fato de que a autonomia dos juízes de instâncias originárias é muito pequena, subsumindo-se a pequenas questões administrativas, quanto mais na determinação do horário de suas audiências e, eventualmente, no número de processos a serem incluídos nas suas pautas.
A doutrina que prega a vedação de greve desta categoria de trabalhadores deverá, certamente, alicerçar suas razões em elementos que demonstrem a sua efetiva autonomia.
Gozando, no entanto, os detentores de tais cargos de alguma autonomia, certamente poderão utilizá-la para realizar outras formas de pressão. Assim, por exemplo, na medida em que se lhes reconheça a autonomia para alterar a ordem dos processos a serem julgados, estabelecer-se como prioridade o julgamento de feitos contra a Fazenda Nacional, ou retardar a apreciação de execuções em favor desta, serão formas de greve atípicas, mas reconhecidas como tal pelo Comitê de Liberdade Sindical.
Ou seja ainda que não se reconheça o direito de greve dos magistrados, a demonstração de que estes possuem autonomia e que agem em nome do Estado apenas servirá para que usem desta autonomia como forma de pressão, o que, de uma forma ou de outra, permitirá concluir que eles podem se valer da greve para demandar direitos de natureza categorial.
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[1] Inciso II do art. 8º (é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município.)
[2] Inciso I do art. 8º (a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente…).
[3] Art. 37, VI – é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical.
[4] A este respeito leia-se SARLET, 2005; CANOTILHO, 2003; PÉREZ, 1999 ou ainda FERRAJOLI, 1999.
[5] Este é o conteúdo do parágrafo 1º do art. 5º da Constituição brasileira.
[6] Que cuida dos direitos e garantias individuais.
[7] SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional positivo, RT, 5. ed., 1989, p. 584 (a referência é do próprio despacho).
[8] O precedente aqui referido é o despacho datado de 17-07-1999 do Ministro Carlos Velloso, exarado nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 336, em que é atacada Resolução do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que declarou a ilegalidade da greve de seus servidores. O processo ainda está pendente de julgamento definitivo.
[9] Trecho da ementa do acórdão do MI 20/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento em: 19/05/1994, publicado no DJ de 22-11-1996 p. 45690. Acessado em 11-12-2007. Disponível em
http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=438&classe=MI.
[10] Certamente tal limitação se daria tanto na forma da própria definição, que é já uma forma de limitar (veja-se a este respeito, por exemplo MANTERO de SAN VICENTE, O., p. 230, 1998), como estabelecendo, ainda, serviços essenciais, prazo de pré-aviso, dentre outros requisitos para a deflagração da greve.
[11] 2007, p. 176.
[12] Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas, do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má fé ou abuso de poder.
[...] As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais, os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e de decisão, ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados.
Nesta categoria se encontram os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Municípios); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores, Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do servidor público. 1991, p. 68-9.
[13] Op. cit. P. 72-4.
[14] A definição de MEIRELLES de agente público atende, de certa forma, à definição do Código Penal ao estabelecer quem seria, para os fins do cometimento dos crimes típicos de servidor público: Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
[15] 1991, p. 66.
[16] 1991, p. 354.
[17] Proc. STF RE 220.906/DF, Rel. Maurício Corrêa, DJ 14.11.02.
[18] Proc. STF RE 356.711/PR, Rel. Gilmar Mendes, DJ 07.04.06.
[19] Pro. TST RR-98514-2003-900-01-00.6 Rel. José Simpliciano Fernandes, .
[20] Observe-se, contudo, que no nosso entendimento é plenamente eficaz o contido no art. 7º, I, da Constituição Federal, o que asseguraria a todos os trabalhadores o direito à garantia de emprego contra a dispensa arbitrária que, embora mais frágil que a estabilidade, representa uma segurança das relações jurídicas.
[21] Ao menos através do deferimento de medidas cautelares, impedindo o prosseguimento do feito perante a Justiça do Trabalho.
[22]A este respeito reproduzimos abaixo notícia extraída da página do Supremo Tribunal Federal na Internet:
“ Ministra Ellen Gracie suspende decisão que impediu município de Coari (AM) de contratar servidores sem concurso
A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Ellen Gracie, concedeu liminar na Reclamação (RCL) 5752, proposta pela prefeitura de Coari (AM), suspendendo a execução de decisão da Justiça do Trabalho que proibiu a municipalidade de contratar, sem prévio concurso público, servidores para atuarem em programas de saúde.
A ministra endossou o argumento da prefeitura de que a decisão da Justiça do Trabalho de Coari afronta decisão proferida pelo Plenário do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3395. Neste julgamento, o STF referendou liminar anteriormente concedida para suspender toda e qualquer interpretação do artigo 114, inciso I, da Constituição Federal (CF), com a redação dada pela Emenda Constitucional (EC) nº 45/2004, que considere a Justiça do Trabalho competente para a apreciação de causas entre o Poder Público e servidores a ele vinculados, por relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.
Na RCL, a prefeitura informa que todas as contratações foram feitas com base na Lei Municipal nº 395/2002, que instituiu a possibilidade de contratação temporária para atender situações excepcionais. Alega que mantém convênio com o governo federal para os Programas de Agente Comunitário de Saúde da Família, de Combate a Endemias e de Saúde Bucal, motivo pelo qual a contratação de pessoal é indispensável, sob pena de inviabilizar-se a execução desses programas.
Afirma, ainda, que dispensou todos os servidores contratados temporariamente e, em seguida, realizou concurso. Entretanto, argumenta, “à medida que os aprovados foram tomando posse, foi que se atinou que o quantitativo de pessoas que logrou êxito no certame [no concurso] não era suficiente para atender as necessidades da Administração”.
A ministra registrou que, em relação a outras ações civis públicas que também tratam de credenciamento de pessoal da área da saúde, o STF igualmente deferiu liminares. É o caso das RCLs 4074, 4104 e 4466, relatadas pelo ministro Joaquim Barbosa, e 4494 e 4872, relatadas por ela própria, nas quais foi suspensa a tramitação dos processos na Justiça do Trabalho.
A suspensão da decisão da Justiça do Trabalho vigorará até o julgamento do mérito da reclamação pelo Supremo.” Acessar a página em http://moourl.com/Coari.
[23] Esta situação se torna mais paradoxal em relação, por exemplo, à manutenção do emprego uma vez que, ao passo que os trabalhadores regidos pelo Regime Jurídico Único tem a estabilidade, os trabalhadores celetistas têm a garantia de emprego estabelecida no inc. I do art. 7º da Constituição.
[24] IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
[25] OIT, 2006, p. 125-6.
[26] La prohibición de la huelga a los trabajadores en el servicio de aduanas, que pueden ser considerados como funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado, no es contraria a los principios de la liberdad sindical. OIT, 2006, p. 126.
[27] p. 165.
[28] p. 45.
[29] 1996, p. 136.
[30] E ainda da Medida Provisória, poderoso instrumento que foi utilizado como meio de se substituir ao Legislativo durante todo o governo Fernando Henrique e em boa parte do governo Lula.
[31] Art. 93 da Constituição.
[32] MACIEL, José Alberto Couto. Direito coletivo constitucional e o servidor público. In SOARES, José R. C. (coord.). O Servidor público e a Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 161.
[33] LUCA, Carlos Moreira de. A negociação coletiva no serviço público. In SOARES, José R. C. (coord.). O Servidor público e a Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 51-60.
[34] MACIEL, José Alberto Couto. Direito coletivo constitucional e o servidor público. In SOARES, José R. C. (coord.). O Servidor público e a Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 148-63.
[35] O autor faz referência ao fato de que os trabalhadores públicos não poderão, no caso de frustrada a negociação coletiva, submeterem-se à arbitragem ou ajuizar dissídio coletivo, uma vez que não há previsão para esta situação. Esta referência, no entanto, procedida antes da EC 45/2005 já não surtiria efeitos na nossa opinião, uma vez que, a contar da referida Emenda, tampouco os trabalhadores, excetuando-se a hipótese de comum acordo (concordância da parte contrária) poderão se valer da Justiça do Trabalho para que resolva o conflito através do Poder Normativo, que já não se mantém .
Observe-se que a extinção do Poder Normativo, que era apenas a outorga ao Judiciário Trabalhista de grau superior do poder de legislar para decidir conflito entre uma categoria específica de trabalhadores e seu empregador ou seus empregadores, em nada afeta o acesso à Justiça, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor estabelece, desde a sua criação, a possibilidade de associações de consumidores celebrar contratos ou acordos coletivos de consumo, sem lhes ter instrumentalizado com mecanismo semelhante.
[36] Assim a relação firmada entre o agente político e a pessoa jurídica, a cujos quadros pertence o cargo por ele titularizado, haure a sua natureza daquela conjuntura, sendo, pois, uma relação institucional, quer dizer, ditada por um complexo de normas jurídicas postas que formam, informam e conformam as instituições do Poder estatal. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucional dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 69.
[37] Por exemplo não é possível que para obter um determinado profissional técnico o Estado lhe ofereça uma remuneração superior aos demais trabalhadores ou outras vantagens, como o fazem empresas privadas (excetua-se, por óbvio, situações especialíssimas, principalmente atinentes à contratação de pessoas com dotes artísticos para a realização de espetáculos ou obras. Admite-se, portanto o pagamento de uma remuneração superior para que Chico Buarque cante em um evento ou para que Oscar Niemayer desenhe um prédio são, mas não para que Gilberto Gil exerça o cargo de Ministro da Cultura).
[38] Op. cit. P. 54-
[39] O servidor público, sujeito ao regime estatutário, que é positivado legalmente e que demanda que qualquer alteração de seus fatores, inclusive o remuneratório, se dê pela via da norma jurídica, não pode pretender que, de uma negociação legada a cabo exclusivamente com o titular do Poder Executivo, por exemplo, possa-se extrair solução referente a valores, porque o Poder Legislativo terá participação imprescindível no desate do litígio instalado.Mas mesmo o exercício da função legiferante sujeita-se a princípios e regras constitucionais incontornáveis pelo legislador, pelo que há de se ater o movimento e sua solução aos comandos constitucionais, tais como os que se referem a leis orçamentárias, a leis restritivas do reajustamento e do limite de gastos das entidades com o pagamento de seus servidores etc. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucional dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 364.
[40] RACCIATTI, Octavio Carlos. El derecho de huelga de los funcionários públicos. In: VÁRIOS AUTORES. Veinte estudios laborales em memória de Ricardo Montero Alvarez. Montevideo: FCU, 2004, p. 347-58.
[41] Citando Saint-Jours, Ives. La pénétracion du droit du travail dans la fonction publique, en Tendences du droit du travail français contemporains. Études offertes à G. H. Camerlynck, Dalloz, Paris, 1978, p. 241.
[42] RACCIATTI, op. cit. p., 347.
[T1]Procurar Curso de Direito Coletivo do Trabalho em homenagem ao Ministro Orlando Teixeira da Costa. São Paulo LTr, 1998, p. 275 – artigo de Hugo Gueiros Bernardes
August 25th, 20108:06 pm at
[...] Greve de magistrados no Brasil. [...]